AYM ORHAN KILIÇ BAŞVURUSU BAŞVURU NO: 2014/4704

 BAŞVURUNUN KONUSU

. Başvuru hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

. Başvurucu, delil elde edilmek amacıyla evine gelen ve polis olduklarını bilmediği iki kolluk memuru tarafından hukuka aykırı bir biçimde delil elde edilmek suretiyle yargılanmasının ve hüküm verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

. Başvurucu hukuka aykırı toplanan deliller neticesinde aleyhine karar verildiğini ve buna müteakip yeniden yargılanmayı talep etmektedir.

HÜKÜM

. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE

. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesine 

.Başvuru istemlerinin arasında bulunan maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

OLAY VE OLGULAR

. Olay 2011 yılında meydana gelmiş ve Anayasa Mahkemesi'ne başvuru 2014 yılında yapılmıştır.

. Olay günü polis memuru olan M.E ve Ö.Ö mesai saatleri dışında 17.01.2011 tarihinde saat 20.00 sularında sivil kıyafetleriyle dışardadırlar. Bu sırada yanlarına kendisini Sertif Kılıç olarak tanıtan başvurucu Orhan Kılıç yaklaşmıştır. Yanına yaklaştığı kişilerin polis memuru olduklarını bilmeyen O.K onlara uyuşturucu madde satmayı teklif etmiştir.

. Polis memurları daha fazla uyuşturucu maddeyi ele geçirmek amacıyla uyuşturucu madde satın almayı kabul edip diğer şüphelinin (V.K adlı 3. bir kişi) konutuna O.K ile gitmişlerdir ve eve vardıklarında kendilerinin polis memuru olduklarını söyleyip; kokain, amfetamin ve esrar gibi uyuşturucu madde ile konutta bulunan hassas teraziye el koymuşlardır.

Anılan konutta 17/1/2011 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddeler muhafaza altına alındıktan yaklaşık on sekiz saat sonra durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmiş ve bu işlemle ilgili olarak 18/1/2011 tarihli ve 14.03 saatli tutuanak düzenlenmiştir. Dikkat edilirse arada 18 saatlik bir boşluk var. Bahsi geçen tuutanakta M.E ve Ö.Ö'nün de imzaları bulunmaktadır. Daha sonra Cumhuriyet Başsavcılığının telefonla verdiği talimat üzerine olaya müdahale eden kolluk görevlileri L.D, A.A, E.Ü ve E.K tarafından 18/1/2011 tarihli ve 22.00 saatli tutanak düzenlenmiştir. Soruşturmalar sonucunda başvuru ile arama ve yakalama işlemi yaparak 18/1/2011 tarihli ilk tutanağı düzenleyen kolluk görevlileri M.E ve Ö.Ö hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 1/3/2011 tarihli iddianamesiyle rüşvet ve irtikap suçlarından kamu davası açılmıştır. İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nce, anılan polis memurları yakaladıkları uyuşturucu maddelerle ilgili yasal işlem yapmama karşılığında başvurucu ile anlaşma yaptıkları gerekçesiyle rüşvet suçundan mahkum edilmiştir. Söz konusu Karar 26/6/2012 tarihinde kesinleşmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20/3/2013 tarihli iddianamesiyle kolluk görevlileri M.E ve Ö.Ö hakkında konut dokunulmazlığını ihlal ve kişiyi hürriyetinden yoksun  kılma suçlarından da kamu davası açılmıştır. Yargılama sonunda atılı suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde verilen karar 13/12/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

. O.K hakkında mahkemenin 15/12/2011 tarihli kararıyla (E. 2011/98) uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma suçunu işlediği kanaatine ulaşılarak başvurucunun 7 yıl 6 ay hapis ve 150 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

. O.K haklarında sonradan rüşvet suçundan kamu davası açılan tutanak imzacısı M.E ve Ö.Ö ile rüşvet pazarlığına girişmiş, onlara suça konu olayın ortaya çıkarılmaması, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapılmasından tutanak tutulmamasının temini için rüşvet teklif etmiş, onun teklif ettiği rüşvet polis memurları tarafından kabul edilmiş ve olay gecesi saat 20.00'dan itibaren ertesi gün saat 12.00'a kadar beklenmiş, beklenen süre sonunda sanık V.K'nın temin edip getirerek polis memuru sanıkların yönlendirdiği kişiye vaat edilen paranın teslim edilmemesi sonucu olay daha sonra ilgili makamlara ihbar edilerek resmiyete konulmuştur. Olay nedeniyle düzenlenen tutanaklar ve sanıkların ifadesi ve M.E ve Ö.Ö'nün aşamalardaki ayrıntılı ifadelerinin karşılaştırılmalı olarak değerlendirilmesiyle; sanık Orhan Kılıç'ın suça konu uyuşturucu maddelerle bağlantılı olduğu, polis memurları tarafından ele geçirilen uyuşturucu maddeler nedeniyle tutanak tutulup ilgili mercilere intikal ettirilmemesi için polis memurları ile pazarlık yaptığı, sonunda vaat ettiği parayı temin edip, teslimi sağlayamaması üzerine ilgili polis memurlarının da her iki sanık hakkında işlem yaptığı açıklıkla anlaşılmaktadır. (Son kısım E.2011/98 esas numaralı davaya ilişkin karar tutanağından alınmıştır.)

. Bu yargılamanın sonunda O.K'nın uyuşturucu sahibi olduğu V.K'nın ise suça konu eşyanın korunmasından sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

CMK madde 119: ''(1) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

(2) Arama kararı veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilir.

(3) Arama tutanağına işlem yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga ikinci cümle: 25/5/2005 - 5353/15 md.)

(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

(5) Askeri mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir.''

CMK 206/2: ''Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse ...

CMK 207: ''(1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir''

TCK 188, 3/4: ''(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi beş yıldan on beş yıla kadar hapsi ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.''

DEĞERLENDİRME

. Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.

. Somut olayda da olduğu gibi kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır.

. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkumiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hale getirebilir.

. Anayasa Mahkemesi'nin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu ''hukuka aykırılığın'' bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir. (Benzer yönde; Anayasa Mahkemesi, Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, S 46 - Avlanması yasak olan hayvanların post, diş ve boynuzlarının arama kararı olmaksızın ve Cumhuriyet savcısı veya mahalle ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişi olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı ve özel yaşamın ihlali kararı...)

. Delillerin elde edilmesi sırasında hukuka uygun davranılmasına ilişkin Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014, S 61 kararı da bu yönde bir örnek olarak verilebilir. Başvurucu 2003 yılında MLKP üyesi olması nedeniyle ifadesi alınır ve sorgulama esnasında yasak yollarla delil elde edilmesi amacıyla kimi işlemlere maruz kalır. Tam da bu noktada zehirli ağacın meyvesi zehirli olur düşüncesi ile ve Anayasa tarafından güvence altına alınan hukuka uygun delil müessesi itibariyle bu delil görmezden gelinir ve hukuka aykırı olması itibariyle hükme esas alınmaz. 

. Orhan Kılıç Başvurusuna dönecek olursak; somut olayda yapılan arama 5721 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen maddelerine aykırı şekilde yapıldığı ilk görüşte (Prima Facia) anlaşılmaktadır. Kolluk görevlilerinin konutta arama yapmaları için hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri bulunmamaktadır. Arama belli bir süre (Yaklaşık On Sekiz Saat) sonra nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir. Aramada elde edilen uyuşturucu maddeler ile hassas terazi karakolda tutanakla görevlilere teslim edilmiştir. 

. Mahkeme kararından da anlaşılacağı üzere mahkumiyet hükmü, belirleyici olarak hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillere dayandırılmıştır. Mahkumiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delilleri, aramada ele geçirilen hassas terazi ve uyuşturucu maddelerdir. Dayanılan diğer deliller ise arma yapan ve rüşvet suçundan mahkum olan polis memurlarının ifadeleri ile başvurucunun uyuşturucu madde kullandığına dair beyanıdır. Halbuki mahkumiyet kararı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilmiştir. Kararda, başvurucunun aramanın icra ediliş şekline yönelik iddia ve itirazları hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır. 

. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilen arma sonucu elde edilen delillerin belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bakımından kural olarak bir delil türünün, örneğin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin iç hukuk açısından kabul edilebilir olup olmadığına karar vermek Mahkeme'nin işi değildir. Cevap verilmesi gereken soru, delillerin elde edilme yolu dahil, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı sorusudur. Bu, söz konusu hukuka aykırılığın ve eğer Sözleşmedeki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliklerinin incelenmesini de içerir.

. AİHM delillerin elde edildiği koşullar ve bu koşulların delillerin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığı da dikkate alır. 

. AİHM, önüne gelen başvurularda Sözleşme'nin 6. maddesine aykırılık bulunup bulunmadığı ile sınırlı bir inceleme yapmakta ve hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin yargılamanın bütünü üzerindeki etkisini incelemektedir. Buna karşılık Mahkeme, delillerin ne şekilde elde edildiği hususunda bir incelemeye girişmeksizin, delillerin kabul edilebilir olup olmadığı değerlendirmesini, ulusal mahkemelerin yetki alanı içerisinde görmektedir. Dolayısıyla Mahkeme'nin tutumu hukuka aykırı delillerin iç hukukta adil yargılamayı zedeleyip zedelemediği ile sınırlı kalmaktadır. 

Orhan Kılıç Başvurusu

Başvuru Numarası: 2014/4704

Karar Tarihi: 1/2/2018

Kararın İnternet Bağlantısı: https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2914/4704

Stajyer Avukat Muhammed Burak Hoşgören