ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

 Türkiye'ye özgü bir sözleşme tipidir. Bir isimsiz sözleşmedir. Şerh edilebilecek bir sözleşme türüdür. 

Tanım: Yüklenicinin arsa sahibinin arsası üzerinde ve arsada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık; bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesinin üstlenildiği bir sözleşmedir.

Bir diğer tanım: Arsa sahibinin arsasına ait belli payları yükleniciye ve/veya üçüncü kişiye devretmeyi, yüklenicinin ise bu pay karşılığında arsa üzerinde bağımsız bölümler yapma ve bu bağımsız bölümler yapma ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibinin payına ait olan kısmı devir borcu altına girdiği sözleşmedir. 

İki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Arsa sahibi; arsa paylarını yükleniciye devri, yüklenici; arsada bağımsız bölümler inşa ve tescil etme ardından pay sahibine devir borcu vardır. 

Eser sözleşmesinde yükleniciye ait eser yapma sözleşmesi ile taşınmaz satış sözleşmesinin birleşimidir. Yani ''karma nitelikte bir sözleşmedir ve çifte tipli karma bir sözleşmedir'' denilebilir. Sözleşme kendi içerisinde eser ve taşınmaz satış sözleşmesi hükümleri taşısa da Yargıtay bu noktada çıkan uyuşmazlıklara eser sözleşmesi hükümleri uyguluyor. Bu konuda ayrı bir kanun çıkarılması ülkemiz adına çok daha sağlıklı bir adım olabilir.

Bu sözleşmeyi yaparken farklı usuller izlenilebiliyor;

1- Arsa sahibi arsanın mülkiyetinin tamamını yükleniciye geçirebiliyor. Ancak bu arsa sahibi için çok tehlikeli bir durum, zira arsa üzerinde yapılacak işlem ve izinler için uğraşmak istemeyen arsa sahibi, mülkiyeti yükleniciye geçirmekle çok dezavantajlı bir konuma geliyor. Bu noktada yüklenici arsayı başkasına devredip arsa sahibi ve üçüncü kişiyi tek başlarına bırakabilir. İşte tam da bu noktada devirden sonra eski arsa sahibi lehine taşınmaz üzerinde ipotek kurulması arsa sahibi için tek güvenceyi oluşturuyor.

2- İnşaat henüz başlamadan kat irtifakı kurulur ve planlar çizilir, inşaat için yapılması gerekenler yapılır ve arsa üzerinde bağımsız bölümler belirlenir. Arsa sahibi bu bağımsız bölümlerden kendi sözleşmelerine göre mülkiyet hakkı yükleniciye düşecek olanları doğrudan doğruya yükleniciye devreder. Bu durumda da arsa sahibinin yükleniciye nazaran dezavantajlı kaldığı bir durumdur. Buna rağmen yüklenici başlangıçtan itibaren mülkiyeti kendisinde bulunan bağımsız bölümleri devir yoluyla satıp inşaat için gerekli finansmanı sağlayabilir.

3- Arsa sahibi taşınmazın mülkiyetini devretmez, sadece o arsa üzerinde taşınmaz satış vaadi yapar, veya bunu arsanın tamamı üzerinde yapıp elini güçlendirmiş olur ancak bu durumda da söz gelimi nakit sıkıntısı çeken yüklenici inşaata devam etmek istemeyebilir.

4- Taşınmaz üzerinde öncelikle kat irtifakı kurulur ve bu kat irtifakına göre yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerin taşınmaz satış vaadi yapılır.

5- Henüz kat irtifakı kurulmadan bağımsız bölümler belirlenir ve kat irtifakı kurulur ve bu bağımsız bölümlerin taşınmaz satış vaadi yapılacak inşaatın geleceği aşamalara göre hangi aşamada yükleniciye devredileceği sözleşmede açıkça kararlaştırılır. Önce kat irtifakını kurup, daha sonra peyder pey taşınmaz tescil işlemi gerçekleşir.

Son yöntem en çok kullanılan yöntem olup hem arsa sahibi için yüklenicinin görevinde devamlılığı sağlaması bakımından hem de yüklenici açısından inşaatın belirli merhaleleri aştıktan sonra mülkiyetinde bulunan bağımsız bölümleri satmasıyla finansmanını sağlamak yönünden oldukça avantajlı bir durum oluşturur. 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin şekli;

- Taşınmaz satış vaadi şeklinde yapılması tercih edilirse noterde düzenleme biçiminde yapılır.

- Eğer taşınmazın mülkiyetini devir şeklinde yapılırsa tapuda taşınmazı tescil ettirmekle yapılır.

Adi yazılı şekilde yapılamaz, şekle aykırılığın sonucu kesin hükümsüzlüktür. Taraflar şekle aykırı bir sözleşme ile edimlerini yerine getirdikten sonra artık şekle aykırılığı ileri süremezler zira artık bu durum hakkın kötüye kullanılması yasağına takılır. (1981 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ''Edimler ifa edildiyse şekle aykırılık ileri sürülemez)

Sözleşmenin tek taraflı feshi çoğu zaman kabul edilmiyor. Mutlaka hakim kararına ihtiyaç duyuluyor.

Yargıtayca; %90 ve üzeri oranda bitmiş inşaatlar için ne dönme ne fesih kabul edilir zira inşaat bitmiş kabul edilir. Yapı %70 oranında bitmişse ileriye etkili fesih yapılabilir.. Yapı %70'ten az bir biçimde tamamlanmışsa dönem hakkı kullanılabilir.

Not: Yargıtay dönem ve fesih kavramlarıyla ilgili olarak dönme içi ''geriye etkili fesih'' terimini kullanmaktadır. Normal fesih sözcüğü ise ileriye etkili fesih olarak varlığını sürdürür.

Sözleşme adi yazılı şekilde yapıldıysa ve taraflar edimlerini yerine getirmemişlerse geriye etkili fesih yapılabilir. Elbette bu aşamada sebepsiz zenginleşmeye dayalı ödemeler ve verilenler geri alınabilir.

Her iki taraf da ''ikale'' anlaşması ile sözleşmeyi derhal feshedebilir ancak bu durumda üçüncü kişilerin edimlerine dikkat etmek gerekir. Örneğin arsa sahibi fesih öncesi bir başkasına pay satarsa bu durumda üçüncü kişiye alacağını vermek eser sözleşmesinin hükümleri ile satış sözleşmesinin hükümleri arasında gidip gelmeye neden olur. Ancak bu duruma hiç sebebiyet vermemek için tapu kütüğüne şerh verilirse bu sorun ortadan kalkar. (Bkz. Güçlendirilmiş şahsi hak) Bu şerh 5 yıl ile sınırlıdır.

Kat irtifakını başlangıçtan itibaren yaptırmak çok faydalı bir hamle zira mülkiyetin arsa sahibi veya yüklenicide bulunduğunu varsayarsak; herhangi bir nakit ihtiyacı durumunda daha önceden bölünmüş ve kat irtifakı kurulmuş taşınmazları ister yüklenici ister arsa sahibi; bir üçüncü kişiye devredebilir, temlik edebilir, bağışlayabilir.

Kimi durumlarda bu işlemi bir tüketici işlemi olarak da sayabiliriz ancak taraflardan birinin ticari diğerinin ise tüketici nitelikte olduğunu gözetmek gerekir. 

Ayıba bağlı haklardan yararlanabilmek için muayene ve ihbar külfeti TBK kapsamında olan işlemler için devam etmektedir.

Yükleniciye temsil yetkisi verilirken hangi yetkilerin verileceği ayrıca ve açıkça belirtilmesi ve süresinin sınırlı olması elbette çok önemlidir. 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri hazırlandıktan sonra şu prosedür işlenmelidir;

! Mutlaka taşınmaz satış vaadi biçiminde yapılmalı (Noter)

! Kat irtifakını kur

! Bağımsız bölümleri belirle

! Yükleniciye hangi aşamada hangi bağımsız bölümün verileceğini kararlaştırmalıdır

! En az bir bağımsız bölümü arsa sahibi almalı

! Oturma izninin alınmasıyla yükleniciye son payını vermek 

! Sözleşme için maksimum süre belirlemek (Örneğin: 10 yıl sonra tüm inşaat bitmez ise borçları yükleniciye ait olmak üzere arazi ve üzerindekilerin mülkiyeti arsa sahibine geçer vs. ...)

Küçük daire verilmesi ayıplı ifa hükmündedir.